南宁市美皓医疗器械有限公司与郑玉娟追索劳动报酬、经济补偿金纠纷上诉案

南宁市美皓医疗器械有限公司与郑玉娟追索劳动报酬、经济补偿金纠纷上诉案

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)南市民四终字第164号

　　上诉人（一审被告、原告）：南宁市美皓医疗器械有限公司。

　　法定代表人：居晓峰。

　　委托代理人：林映峰。

　　被上诉人（一审原告、被告）：郑玉娟。

　　委托代理人：沈华。

　　上诉人南宁市美皓医疗器械有限公司（以下简称美皓公司）因与被上诉人郑玉娟追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2012）良民一初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月16日进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：南宁市美皓义齿制作部是2003年5月16日经南宁市良庆区工商行政管理局核准登记，由居晓峰出资经营的个体工商户。该制作部自2007年8月21日起歇业，并于2007年9月18日登记注销。美皓公司成立于2007年11月19日，公司股东为居晓峰和覃英姐，该公司系有限责任公司。

　　2007年11月22日，美皓公司与郑玉娟签订一份《劳动合同书》，合同期限自2007年11月22日起至2009年7月25日止。合同约定郑玉娟在后勤部担任杂工工作，每天工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，工资为600元。同日，美皓公司还与郑玉娟签订了一份《职工培训协议》，协议第一、三、五条约定郑玉娟进行专业技术培训的时间为12个月，培训内容以美皓公司生产的产品、工艺、技术要求为主，参加专业技术培训的培训费为3000元，培训费按每月5%提取。

　　2010年10月5日，美皓公司与郑玉娟又签订一份《劳动合同书》，劳动合同期限自2010年10月5日起至2012年10月5日止。合同约定郑玉娟在行政部后勤饭堂岗位担任饭堂工作人员，工作时间实行不定时工作制；美皓公司支付给郑玉娟的工资不得低于市政府规定的当年度最低工资，美皓公司每月30日前以邮政转账形式发放工资。合同第十条第五项甲方（美皓公司）提前解除劳动合同的第3点约定内容为：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲乙双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该合同亦未约定郑玉娟的月工资标准。

　　2012年5月8日，美皓公司向全体员工发出《关于撤销食堂的通知》，通知内容为：“全体员工：经食堂改革试行，发现食堂就餐人员过少，食堂无法维持正常的运营，综合各方面因素考虑并经公司领导研究决定，从2012年5月9日起撤销七楼食堂。请各位员工自行解决吃饭问题，原卡上已充有现金的，可到原充值点兑换现金。由此带来的诸多不便，敬请谅解。”2012年5月15日，郑玉娟在一份《说明》上签字，该《说明》的内容为：“郑玉娟原系（在）我公司后勤饭堂岗位，担任饭堂工作人员工作，在职时间为2010年10月5日至2012年5月10日，因饭堂取消，现已办理所有离职手续。双方现已就经济补偿金已全部一次性结清。金额2980元。”

　　2012年11月29日第一次庭审中，郑玉娟对美皓公司提供的2009年9月10日签订的《劳动合同书》和2012年5月15日的《说明》签名处“郑玉娟”的签名提出异议，认为非其本人所签，要求对该合同书和说明上的“郑玉娟”签名字迹是否其本人所书写作笔迹鉴定。2013年1月15日，郑玉娟向该院提出对《说明》上“郑玉娟”的签名字迹作笔迹鉴定，于2013年2月3日撤回对2009年9月10日签订的《劳动合同书》上“郑玉娟”的签名字迹作笔迹鉴定的申请。美皓公司亦申请对《说明》上“郑玉娟”的签名字迹是否郑玉娟的丈夫莫玉生所书写作鉴定。双方当事人在南宁市中级人民法院经摇珠确定广西公众司法鉴定中心作为该案申请鉴定事项的鉴定机构后，该院依法委托该中心对双方当事人申请的鉴定事项作鉴定，该中心于2013年11月14日作出广西公众司法鉴定中心（2013）文鉴字第058、059号鉴定意见书，鉴定意见：日期“2012年5月15日”的《说明》上“签字：”处的“郑玉娟”签名字迹是郑玉娟书写，不是莫玉生书写。郑玉娟支付鉴定费1080元。

　　2012年6月6日，郑玉娟向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令美皓公司：一、支付以培训费名义克扣的工资3000元及25%的赔偿金750元；二、支付2004年2月至2012年5月的带薪年休假工资1348.50元及25%赔偿金337.10元；三、支付2004年2月至2012年5月超时加班费75518.40元及25%赔偿金18629.73元，休息日加班费41192.80元及25%赔偿金10298.20元；四、支付违法解除劳动合同赔偿金23220元；五、支付失业赔偿金33660元；六、支付2009年6月4日至2010年10月5日未签订书面劳动合同双倍工资30910元；七、补缴2004年2月至2012年5月的养老、医疗、工伤、生育保险费。2012年10月12日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2012）第1286号仲裁裁决书，裁决：一、美皓公司向郑玉娟支付违法解除劳动合同赔偿金17230元；二、美皓公司向郑玉娟支付2009年至2012年度的未休年休假工资2288.55元；三、美皓公司向郑玉娟支付失业金损失16800元；四、美皓公司向郑玉娟补缴2007年12月至2012年4月的养老、医疗、工伤、生育保险费。郑玉娟应承担的个人部分保险费，可由美皓公司在上述第一、二、三项中代扣。因补缴社会保险费产生的滞纳金或利息，经社会保险经办机构核定后，由美皓公司承担。补缴社会保险费期间发生的保险待遇不属于社会保险基金支付范围；五、驳回郑玉娟的其他仲裁请求。郑玉娟不服该裁决，于2012年10月29日向一审法院提起诉讼，请求判令：一、美皓公司向郑玉娟支付以培训名义克扣的工资3000元及25%的赔偿金750元；二、美皓公司向郑玉娟支付2004年2月至2012年5月期间共40天的带薪年休假工资6337.6元及25%的赔偿金1584.4元，共计7922元；三、美皓公司向郑玉娟支付2004年2月至2012年5月超时加班费74518.4元及25%赔偿金18629.73元，休息日加班费41192.80元及25%的赔偿金10298.20元，共计144639.13元；四、美皓公司向郑玉娟支付违法解除劳动合同赔偿金29291元；五、美皓公司向郑玉娟支付失业赔偿金23800元；六、美皓公司向郑玉娟支付2009年10月至2010年9月未签订书面劳动合同的双倍工资差额17860元。庭审中，郑玉娟将第二项诉讼请求变更为由美皓公司向其支付2008年1月至2012年5月期间共21天的带薪年休假工资4074.22元及25%的赔偿金1018.56元，共计5092.78元。美皓公司亦不服该裁决，于2012年11月5日向一审法院提起诉讼，请求判决：一、确认美皓公司无需支付郑玉娟违法解除劳动合同赔偿金17230元；二、确认美皓公司无需支付郑玉娟2009年至2012年度的未休年休假工资2288.55元；三、确认美皓公司无需支付郑玉娟失业金16800元。

　　郑玉娟主张其2009年、2010年、2011年和2012年的月平均工资分别为1190元、1720元、1723元、1723元。对于解除劳动合同前12个月郑玉娟的月平均工资，郑玉娟主张为1723元，美皓公司主张为1700元。

　　一审法院经审理认为：一、关于郑玉娟与美皓公司存在劳动合同关系的时间和工资标准问题。郑玉娟主张其于2004年2月1日入职南宁市美皓义齿制作部，美皓义齿制作部系美皓公司的前身，故其与美皓公司自2004年2月1日起至2012年5月15日止存在劳动合同关系。美皓公司对此予以否认。应认为，南宁市美皓义齿制作部系居晓峰投资经营的个体工商户，美皓公司系居晓峰和覃英姐出资于2007年11月19日设立的有限责任公司，制作部与美皓公司属不同的劳动合同用工主体，郑玉娟未能举证证明制作部与美皓公司存在权利义务的承继关系，故其主张其自2004年2月1日起至美皓公司解除劳动合同时止存在劳动合同关系，应不予采信，应根据双方于2007年11月22日签订的《劳动合同书》约定的劳动合同起始时间即2007年11月22日起至2012年5月15日存在劳动合同关系。郑玉娟主张其2009年、2010年、2011年和2012年的月平均工资分别为1190元、1720元、1723元、1723元，解除劳动合同前12个月的月平均工资为1723元，美皓公司主张为1700元。因美皓公司未能就郑玉娟在职期间的月工资报酬金额举证证明，应依法按照郑玉娟的主张确定其相应工作期间的工资情况。

　　二、关于郑玉娟和美皓公司的诉讼请求问题。

　　1、关于美皓公司应否向郑玉娟支付以培训名义克扣的工资3000元及25%的赔偿金750元问题。郑玉娟入职美皓公司担任后勤部杂工工作时，双方虽然签订了一份《职工培训协议》，但该案中郑玉娟并未能举证证明该协议已实际履行，其已参加了培训并被美皓公司从其工资中扣取了培训费，故应对其该请求不予支持。

　　2、关于美皓公司应否向郑玉娟支付2008年1月至2012年5月期间共21天的带薪年休假工资4074.22元及25%赔偿金1018.56元，共计5092.78元的问题。郑玉娟于2007年11月22日入职美皓公司工作，于2008年11月21日工作满一年，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”、第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，郑玉娟2008年度年休假折算后不足1天，不享受年休假；2009、2010、2011年度分别应享受带薪年休假5天；2012年1月1日至2012年5月15日期间的年休假折算后为1天。郑玉娟在职期间应享受的带薪年休假合计16天。因美皓公司未能举证证明其已安排郑玉娟休了该16天带薪年休假，亦未能举证证明其不安排郑玉娟休该16天带薪年休假得到郑玉娟的同意，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“……；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，美皓公司还应向郑玉娟支付16天200%的带薪年休假工资报酬。该16天的200%工资为：2009年度5天带薪年休假工资报酬为1190÷21.75×5×200%=547.13元；2010年度5天带薪年休假工资报酬为1720÷21.75×5×200%=790.80元；2011年度5天带薪年休假工资报酬为1723÷21.75×5×200%=792.18元；2012年度1天带薪年休假工资报酬为1723÷21.75×1×200%=158.44元。合计2288.55元。郑玉娟要求支付40天的带薪年休假工资报酬和加付25%的赔偿金，缺乏事实和法律依据，应对超出法律规定的年休假工资报酬数额和加付25%的赔偿金请求不予支持。美皓公司主张其已将郑玉娟的带薪年休假工资随同其工资一并支付给了郑玉娟，但未能举证证明，故应对其该主张不予采信。美皓公司请求确认其无需向郑玉娟支付未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，应不予支持。

　　3、关于美皓公司应否向郑玉娟支付2004年2月至2012年5月超时加班费74518.4元及25%的赔偿金18629.73元，休息日加班费41192.80元及25%的赔偿金10298.20元，共计144639.13元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，郑玉娟应就其主张其加班的事实负举证责任，该案中其未能举证证明其存在加班事实，故应对其提出的支付加班费和赔偿金请求不予支持。

　　4、关于美皓公司应否向郑玉娟支付违法解除劳动合同赔偿金29291元的问题。郑玉娟主张美皓公司因其食堂撤销而单方解除劳动合同，美皓公司主张系郑玉娟先提出终止劳动合同，其同意后双方自愿协商终止劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，该案劳动合同解除的原因应由美皓公司负举证责任。根据美皓公司2012年5月8日的《关于撤销食堂的通知》和2012年5月15日的《说明》载明的内容可知，该案合同的解除系由于美皓公司食堂就餐人数过少，食堂无法维持正常的运营，美皓公司撤销食堂引起的。美皓公司因公司食堂就餐人数过少，食堂无法维持正常的运营而撤销食堂，属2010年10月5日签订的《劳动合同书》第十条第五项甲方提前解除劳动合同第3点约定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。美皓公司未能就出现该情形后其已与郑玉娟就变更劳动合同内容进行过协商，且协商不能达成协议，亦未能举证证明系郑玉娟首先提出解除劳动合同，故应对美皓公司主张合同解除的原由不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。美皓公司未能举证证明其解除劳动合同前提前30日以书面形式通知郑玉娟，或已额外支付郑玉娟一个月的工资，故其解除劳动合同属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，美皓公司应向郑玉娟支付违法解除劳动合同赔偿金17230元（1723元／月×5个月×2=17230元）。美皓公司以《说明》证明其已足额支付郑玉娟解除劳动合同经济补偿金，因该《说明》记载的经济补偿金数额为2980元，并非其应支付的全部数额，故应对其主张不予采信。《说明》载明“双方现已就经济补偿金已全部一交性结清，金额2980元”，郑玉娟在该《说明》上签字，视为其已收到2980元，故美皓公司尚应向郑玉娟支付违法解除劳动合同赔偿金14250元。郑玉娟请求支付违法解除劳动合同赔偿金29291元，超出数额无法律依据，应不予支持；美皓公司请求确认不支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，应不予支持。

　　5、关于美皓公司应否向郑玉娟支付失业赔偿金23800元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，用人单位和职工应当按照国家规定共同缴纳失业保险费。该法第四十五条第二项规定，非因本人意愿中断就业的，失业人员可以从失业保险基金中领取失业保险金。美皓公司违法解除劳动合同，属社会保险法第四十五条第二项规定“非因本人意愿中断就业”的情形，郑玉娟失业后依法可领取失业保险金。但因美皓公司未依法为郑玉娟缴纳工作期间的失业保险费，造成郑玉娟失业后不能享受失业保险待遇，美皓公司应根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；……”和《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”、第二十条第一款第一项“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放”、第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，按照双方解除劳动合同时南宁市最低工资1000元／月的70%计算，向郑玉娟支付失业保险金损失16800元（1000元／月×12个月×70%×2=16800元）。郑玉娟要求支付23800元，无事实和法律依据，应不予支持。美皓公司要求确认其无需支付失业金损失16800元，亦无事实和法律依据，应不予支持。

　　6、关于美皓公司应否向郑玉娟支付2009年10月至2010年9月未签订书面劳动合同的双倍工资差额17860元问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。郑玉娟于2012年6月6日就2009年6月4日至2010年10月5日未签订书面劳动合同的双倍工资差额请求申请仲裁，已超过一年的申请仲裁时效期间，故应对其该请求不予支持。

　　综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，第四十七条第一款、第三款，第八十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款；《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条；《失业保险条例》第十四条第一款第二项、第十七条、第十八条；《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条、第十二条；《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项、第二十条第一款第一项、第三十六条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、南宁市美皓医疗器械有限公司于该判决生效后7日内向郑玉娟支付带薪年休假工资2288.55元；二、南宁市美皓医疗器械有限公司于该判决生效后7日内向郑玉娟支付违法解除劳动合同赔偿金14250元；三、南宁市美皓医疗器械有限公司于该判决生效后7日内向郑玉娟赔偿失业保险金损失16800元；四、驳回郑玉娟的其他诉讼请求。案件受理费20元，由郑玉娟负担10元，南宁市美皓医疗器械有限公司负担10元。鉴定费1080元，由郑玉娟负担。

　　上诉人美皓公司上诉称：一、关于带薪年休假工资2288.55元。一审法院举证责任分配错误，根据《审理劳动争议案件司法解释三》第9条的规定，应由劳动者举证证明用人单位未予安排年休假的事实。二、关于解除劳动合同赔偿金14250元的问题。上诉人是依据劳动合同法第四十条第三项的规定解除被上诉人的劳动合同，上诉人所开办的职工食堂因试运行阶段就餐人数过少，没有办法继续运营，故上诉人决定撤销，撤销食堂时，上诉人曾就岗位变动与被上诉人协商过，但被上诉人不同意，故上诉人决定采用多支付一个月工资的方式与其解除劳动合同。一审提交的关于撤销食堂的通知及被上诉人出具的说明可以证明上诉人上述观点。三、关于失业保险金损失16800元的问题。如前述，双方是自愿解除劳动合同，故被上诉人是由于其本身的原因中断就业的，根据相关法律规定，被上诉人不符合领取失业金的条件，故被上诉人依法不能享受失业保险待遇，上诉人无需支付被上诉人失业保险金损失。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项判决，维持第四项。

　　被上诉人郑玉娟答辩称：一、根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，安排员工带薪年休假是用人单位的法定义务，是由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假的，既然是上诉人的义务，上诉人应对其是否履行了应尽的义务承担举证责任。二、一审判决判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金14250元及赔偿失业保险金损失16800元正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

　　本案争议焦点是：一、美皓公司是否应支付郑玉娟违法解除劳动合同经济赔偿金14250元；二美皓公司是否应支付郑玉娟带薪年休假工资2288.55元；三、美皓公司是否应赔偿郑玉娟失业保险金损失16800元。

　　双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。

　　被上诉人郑玉娟对一审查明“2012年5月15日，郑玉娟在一份《说明》上签字”提出异议，认为郑玉娟未在该《说明》上签字。经审查，一审法院依法委托的广西公众司法鉴定中心于2013年11月14日作出的（2013）文鉴字第058、059号鉴定意见书鉴定意见为：日期“2012年5月15日”的《说明》上“签字：”处的“郑玉娟”签名字迹是郑玉娟书写，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，郑玉娟一审、二审虽对（2013）文鉴字第058、059号鉴定意见书的鉴定意见提出异议，但并未提出足以反驳该鉴定意见的相反证据和理由，故对郑玉娟该异议，本院不予采纳。

　　综上分析，一审查明的事实属实，本院二审予以确认。

　　本院认为：一、关于上诉人美皓公司是否应支付被上诉人郑玉娟违法解除劳动合同经济赔偿金14250元的问题。美皓公司上诉主张其一审提供的《关于撤销食堂的通知》和郑玉娟一审提供的《说明》可以证明其是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定多支付郑玉娟一个月工资的方式合法解除与郑玉娟的劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，美皓公司应对其主张负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，美皓公司应举证证明其已与郑玉娟就变更工作岗位进行过协商，美皓公司上诉主张口头与郑玉娟协商过调整工作岗位，但仅有陈述未提交证据证明；其还主张郑玉娟一审提供的《说明》上载明的双方一次性结清的经济补偿金2980元实际上是郑玉娟2012年4月、5月的工资，因郑玉娟5月份只工作到5月8日，故其已向郑玉娟多支付了一个月的工资。根据一审法院认定的事实，郑玉娟的解除劳动合同前12个月的月平均工资为1723元，且美皓公司、郑玉娟一审均认可双方劳动合同关系至2012年5月15日终止，故郑玉娟的2012年4月、5月的工资应为1723元＋871.4元（1723元／月÷21.75天×11天），即2594.4元，与美皓公司主张的已支付郑玉娟的2980元的差额为385.5元，并未达到郑玉娟月平均工资1723元的数额，故美皓公司上诉主张其合法解除与郑玉娟的劳动合同不符合客观事实及上述法律规定，本院不予支持。一审法院认定美皓公司违法解除与郑玉娟的劳动合同并根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定判令美皓公司应向郑玉娟支付违法解除劳动合同赔偿金17230元有事实及法律依据，本院予以维持。

　　二、关于上诉人美皓公司是否应支付被上诉人郑玉娟带薪年休假工资2288.55元的问题。美皓公司上诉主张带薪年休假为加班费，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条的规定，由劳动者举证证明单位未予安排年休假的事实，一审对举证责任分配不当。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条的规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，职工带薪年休假期间的收入为工资收入，并非加班费。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第五条规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，职工年休假是由单位根据生产、工作的具体情况统筹安排，且本案是美皓公司解除与郑玉娟的劳动合同，故对于美皓公司是否安排郑玉娟年休假的事实，应由美皓公司负举证责任，但美皓公司一审、二审均未提交证据证实，其上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院根据查明的郑玉娟的工作年限、月工资水平并根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定判令美皓公司支付郑玉娟带薪年休假工资2288.55元符合客观事实及相关行政法规，本院予以维持。

　　三、关于上诉人美皓公司是否应赔偿被上诉人郑玉娟失业保险金损失16800元的问题。美皓公司上诉主张其是依据劳动合同法第四十条第三项的规定解除与郑玉娟的劳动合同。依据人力资源和社会保障部《实施<；中华人民共和国社会保险法>；若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第十三条第一款第二项“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的……”的规定，郑玉娟应属非因本人意愿中断就业。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，故一审法院认定郑玉娟失业后依法可领取失业保险金符合上述法律规定，本院予以确认。根据一审查明的事实，美皓公司未依法为郑玉娟缴纳工作期间的失业保险费，故一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》及《广西壮族自治区失业保险办法》相关规定判令美皓公司向郑玉娟支付失业保险金损失16800元有事实及法律依据，本院予以维持。

　　另，郑玉娟未对一审判决第四项提起上诉，应视为其认可一审该项判决，本院予以维持。

　　综上，上诉人美皓公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人南宁市美皓医疗器械有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　魏　超

　　审判员　李　帮

　　审判员　王文强

　　二〇一四年九月三十日

　　书记员　戢庆虎

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
 

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