新杰物流集团股份有限公司南京分公司与甘新华经济补偿金纠纷上诉案

新杰物流集团股份有限公司南京分公司与甘新华经济补偿金纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第163号

上诉人（原审被告）新杰物流集团股份有限公司南京分公司。

负责人招伟，该公司经理。

委托代理人王昆。

委托代理人戎祥伦，江苏昌禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）甘新华。

委托代理人罗长红，江苏天煦律师事务所律师

上诉人新杰物流集团股份有限公司南京分公司（以下简称新杰公司南京分公司）因与被上诉人甘新华经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人新杰公司南京分公司的委托代理人戎祥伦、王昆，被上诉人甘新华的委托代理人罗长红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，甘新华于2005年8月10日进入上海新杰货运服务有限公司南京分公司从事驾驶员工作。2011年9月，上海新杰货运服务有限公司南京分公司经工商部门准予变更为新杰公司南京分公司。甘新华与新杰公司南京分公司签订的最后一期劳动合同期限为2010年6月1日至2013年5月31日止，劳动合同约定的工作岗位为驾驶员，甘新华实际在新杰公司南京分公司市内部担任驾驶员。2011年12月8日，新杰公司南京分公司将（2011）SJHR-ZD-003考勤制度对甘新华进行了公示。2012年10月21日，新杰公司南京分公司将甘新华从市内部调至仓储部从事叉车、整理托盘及纸板等工作。2013年2月，新杰公司南京分公司出具调令，调令载明：因公司内部业务结构调整，经部门协调，自2013年2月25日起，决定甘新华恢复市内部工作，负责市内部货车驾驶工作。甘新华不同意该工作调动，未到市内部上班。2013年2月28日，新杰公司南京分公司以甘新华2013年2月25日至2月27日三个工作日未到市内部上岗、旷工已过三天、严重违反公司（2007）SJHR-ZD-007考勤管理制度第三条第四款为由，决定解除与甘新华的劳动合同，并将解除劳动合同决定送达甘新华。2013年3月，甘新华向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新杰公司南京分公司支付解除劳动合同经济赔偿金及加班费。2013年5月，南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会以自仲裁申请受理之日起45日未审结为由作出终结审理的仲裁决定书。甘新华于法定期限内向原审法院提起诉讼，请求法院依法判令新杰公司南京分公司支付解除劳动合同经济赔偿金43042.08元。

关于双方争议的解除劳动合同是否合法的问题，甘新华认为新杰公司南京分公司未经其同意将其调至驾驶员岗位，其不同意该工作调动未至驾驶员岗位上班，一直留在仓储部工作，并未旷工，新杰公司南京分公司作出的单方解除行为属违法解除。新杰公司南京分公司认为其与甘新华签订的劳动合同中约定的岗位就是驾驶员岗位，将甘新华从仓储部调至驾驶员岗位并未违反劳动合同的约定，甘新华拒不服从其作出的工作调动，于2013年2月25日至27日未至驾驶员岗位上班，已违反单位规章制度，其根据劳动合同和规章制度解除与甘新华的劳动合同属合法解除。新杰公司南京分公司提供了劳动合同、工作调令、考勤制度、考勤制度签收回执、电子考勤记录、证明函、辞退员工会签表、文件审批表及短信通信记录，用于支持其主张。考勤记录记载，甘新华2013年2月25日、27日缺勤，但26日并未缺勤。甘新华对上述证据的质证意见为：对劳动合同的真实性予以认可；对工作调令形式上的真实性予以认可，但其未收到该调令，新杰公司南京分公司只是于2013年2月24日口头通知其到驾驶员岗位报到，且该工作调动未与其协商，不符合法定程序；对考勤制度的真实性有异议，新杰公司南京分公司解除劳动合同依据的考勤制度与新杰公司南京分公司当庭提交的考勤制度的文号不一致，且考勤制度未告知甘新华；对考勤制度签收回执的真实性予以认可，但未看过考勤制度的内容，新杰公司南京分公司也未组织学习过；对电子考勤记录有异议，且根据新杰公司南京分公司提供的考勤记录其并未连续旷工三天，而是仅旷工两天；对辞退员工会签表及文件审批表的真实性有异议，文件上签字人员身份无法确认；证明函为新杰公司南京分公司单方出具，对真实性不予认可；对短信通信记录的真实性无异议。

关于双方争议的甘新华解除劳动合同前12个月的平均工资问题，甘新华主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为2690.13元，并提供了南京银行客户卡对账单及江苏紫金农村商业银行股份有限公司淳化支行（以下简称紫金银行淳化支行）账户明细查询记录。新杰公司南京分公司经质证对南京银行客户卡对账单上载明的工资数额无异议，但认为紫金银行淳化支行账户明细上载明的4380元不属于工资收入，是仓库的副业收入。

上述事实，有劳动合同、解除劳动合同决定、工作调令、考勤制度、考勤制度签收回执、电子考勤记录、证明函、辞退员工会签表、文件审批表及短信通信记录、银行对账单及准予变更登记通知书及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为，用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同的，应当做到事实清楚，法律依据充分。本案中，新杰公司南京分公司以甘新华连续旷工超过三天（2013年2月25-27日）、违反其考勤制度为由解除与甘新华的劳动合同，但根据其提交的考勤记录，甘新华在2013年2月26日并未缺勤，新杰公司南京分公司认定甘新华2013年2月25日至27日连续旷工三天与事实不符，新杰公司南京分公司亦未就此作出合理解释，其解除与甘新华的劳动合同缺乏事实依据，属违法解除。甘新华要求新杰公司南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。甘新华主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为2690.13元，并提供了南京银行客户卡对账单及紫金银行淳化支行的账户往来明细予以证明，原审法院予以采信。新杰公司南京分公司辩称紫金银行淳化支行账户上的收入不属于工资收入但未提供证据证明，原审法院不予采纳。故新杰公司南京分公司应支付甘新华违法解除劳动合同赔偿金为43042.08元（2690.13元／月×8个月×2倍）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第四十八条，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：新杰公司南京分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付甘新华违法解除劳动合同赔偿金43042.08元。案件受理费10元，由新杰公司南京分公司负担。

宣判后，新杰公司南京分公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.关于解除甘新华劳动合同关系的经过。双方在劳动合同中约定，甘新华的工作岗位为驾驶员。2012年10月，甘新华临时到仓库从事保管员工作，2013年2月21日，公司人事主管根据经营需要，书面告知甘新华，从该月25日起恢复其驾驶员工作，并数次与甘新华谈话，要求其遵照劳动合同约定履行义务。甘新华接到通知后，以调动不合理为由拒绝到驾驶员岗位上班。为用人单位提供劳动是劳动者最基本的义务，甘新华拒不到驾驶员岗位上班且已超过三天，违反了劳动合同基本条款的约定，新杰公司南京分公司于2013年2月28日作出解除劳动合同决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，并不违法。2.关于2013年2月26日考勤问题。根据公司规章制度，员工以电脑打卡为依据计算出勤天数。甘新华的电脑卡显示，其在2013年2月25、26、27日缺勤。新杰公司南京分公司的内部工作调令一经向甘新华送达即产生效力，从2月25日起，甘新华的工作岗位为驾驶员，甘新华在仓储部已没有工作岗位。连工作岗位都没有了，甘新华不可能在这三天内继续到仓储部上班。甘新华认可其接到通知后，未到驾驶员岗位报到上班。电脑卡可能因程序等故障未显示甘新华的电脑卡在2月26日为旷工。原审以甘新华的电脑卡2月26日未显示旷工为由，认定甘新华未缺勤，并认定新杰公司南京分公司解除与甘新华的劳动合同的行为违法，纯属主观臆断，违反了以事实为依据的基本原则。二、原审法院适用法律错误。本案争议的焦点之一，是新杰公司南京分公司是否可以根据劳动合同的事先约定变动甘新华的工作岗位。用人单位根据生产经营需要或者劳动者的实际表现在劳动合同约定的岗位范畴内调岗，调岗后的劳动强度、技术要求、工作地点、工资待遇等内容未发生明显变化，是属于企业的用工自主权，不产生劳动合同变更的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。双方签订的劳动合同约定甘新华的工作岗位为驾驶员，并约定因生产经营需要对工作的变更，甘新华应予接受。新杰公司南京分公司根据经营需要和甘新华的工作能力等原因，决定恢复甘新华的驾驶员工作岗位，是履行劳动合同的行为，不是变更劳动合同的行为。因此，甘新华应当履行劳动合同约定义务，服从新杰公司南京分公司的工作安排。甘新华拒不接受新杰公司南京分公司的工作安排，既违反了劳动合同的约定也违反了劳动纪律，新杰公司南京分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定及单位规章制度对甘新华作出解除劳动合同决定正确。三、关于计算经济赔偿金金额的基数。双方在劳动合同中约定了计算加班工资和经济补偿金的基数。新杰公司南京分公司按月通过银行转账给甘新华的钱款并非都是工资，其中还包括误餐费、电话费等。紫金银行淳化支行账户上的收入不属于工资收入，原审未经认真审查确定计算经济赔偿金的基数为2690.13元错误。四、原审在程序上严重违法。1.新杰公司南京分公司是法人的分支机构，根据法律规定，新杰公司南京分公司的法人机构应列为共同被告，本案遗漏了必要共同诉讼人。2.审判组织变更随意，本案换了三次审判组织。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，程序违法，判决新杰公司南京分公司支付经济赔偿金43042.08元缺乏依据，请求二审法院撤销原判，改判驳回甘新华在原审的全部诉讼请求，诉讼费用由甘新华承担。

被上诉人甘新华辩称：经原审法院多次调查核实，甘新华不存在连续旷工三天的事实，新杰公司南京分公司提供的证据亦不足以证明甘新华连续旷工三天。原审法院计算经济赔偿金的标准和数额是正确的，请求驳回新杰公司南京分公司的上诉请求，维持原审判决。

本院审理期间，甘新华对原审判决查明的“2011年12月8日，新杰公司南京分公司将（2011）SJHR-ZD-003考勤制度对甘新华进行了公示”一节事实持有异议，认为：甘新华只是在文件的最后一页签字，没有看到文号，更没有看到内容。新杰公司南京分公司对原审判决查明的事实不持异议。本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。对于甘新华提出的异议，本院认为，甘新华签字的签收回执上，注明已经认真学习和阅读了2011年度考勤制度，甘新华称未看到文号、未看到内容无事实依据，其异议不成立。

二审中，新杰公司南京分公司申请证人何继慧（仓储部负责人）、任伟（市内部负责人）出庭作证，证明甘新华旷工事实。证人何继慧称：2013年2月25日之前，公司在仓储部的办公室和仓库门上贴了调令，将甘新华调到市内部上班，其口头通知了甘新华，之后就不再安排甘新华在仓储部工作，也不再关注甘新华是否到仓储部来，其不记得何时再看到甘新华的，考勤应以考勤记录为准。证人任伟称：甘新华原先在其负责的市内部工作，2012年夏天调到仓储部工作，后市内部也缺人，其向公司申请，公司下调令要甘新华到市内部工作，但甘新华未到市内部上班。新杰公司南京分公司还提供了一份工资表，证明除去通讯费、误餐费和社会保险个人缴费部分，甘新华的前12个月平均工资为2046.05元。经质证，甘新华对证人证言不予认可，认为证人系公司员工，与公司存在利害关系，可能作虚假陈述。何继慧的陈述很含糊，对是否旷工并未作明确陈述，任伟与甘新华不在同一部门，不负责甘新华的考勤，其陈述不能达到证明目的。甘新华对工资表的真实性不予认可，认为工资数额应以其提供的银行明细和工资条为准。本院对上述证据认证如下：证人证言并不能证明甘新华连续旷工3日的事实，故不能达到新杰公司南京分公司的证明目的；工资表系新杰公司南京分公司单方制作，无劳动者签字确认，故不予采信。

本院认为，第一、关于甘新华是否连续旷工3日的问题。用人单位以劳动者违纪为由解除劳动合同的，应当对劳动者违纪事实负举证责任。新杰公司南京分公司提供的考勤记录、证人证言等证据不能证明甘新华存在连续旷工3日的事实，故应承担举证不能的法律后果。第二、关于新杰公司南京分公司将甘新华调至市内部任驾驶员是否属于劳动合同变更的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。由此可见，实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月的，只要变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，该变更即为有效。新杰公司南京分公司虽然在劳动合同中约定甘新华的工作岗位为驾驶员，但在2012年新杰公司南京分公司将甘新华调至仓储部工作，在履行超过一个月后，即视为双方对甘新华的工作岗位约定作了变更，此时，甘新华的工作岗位已变更至仓储部。新杰公司南京分公司再次要求甘新华调回市内部任驾驶员，是一次新的合同变更行为。第三、关于经济赔偿金的计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。通讯费、误餐费等属于工资补贴，社会保险个人缴费部分是用人单位代扣代缴的劳动者的工资部分，因此，新杰公司南京分公司主张经济赔偿金计算标准不包含通讯费、误餐费、社会保险个人缴费部分，无法律依据，本院不予支持。新杰公司南京分公司认为紫金银行淳化支行账户上的收入不属于工资收入，并未提供证据证明，故本院不予采纳。第四、关于程序是否违法问题。1.关于是否应当追加新杰公司南京分公司的总公司作为必要共同诉讼人的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。由此可见，用人单位分支机构有用人单位主体资格。新杰公司南京分公司依法取得了营业执照，具备用人单位主体资格。甘新华在原审中并未列新杰公司南京分公司的总公司作为共同诉讼人，因此，新杰公司南京分公司认为应当列其总公司为必要共同诉讼人的主张不成立。2.关于审判组织变更是否违法的问题。原审虽然多次变更审判组织，但每次均征询了当事人的意见，当事人均表示无异议，故不存在程序违法的情形。

综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长崔玉文

代理审判员蔡晓文

代理审判员吴晓静

二〇一四年三月二十四日

书记员尹琪 

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