南京招商局物业管理有限公司与孙友祥经济补偿金纠纷上诉案

南京招商局物业管理有限公司与孙友祥经济补偿金纠纷上诉案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第791号

　　上诉人（原审原告）南京招商局物业管理有限公司。

　　法定代表人龚涛，南京招商局物业管理有限公司董事长。

　　委托代理人郭晶。

　　被上诉人（原审被告）孙友祥。

　　委托代理人樊荣荣，江苏拯义律师事务所律师。

　　上诉人南京招商局物业管理有限公司（以下简称南京招商局物业公司）与被上诉人孙友祥追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2013年11月11日作出（2013）秦民初字第2860号民事判决。宣判后，上诉人南京招商局物业公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月4日公开开庭审理了本案，上诉人南京招商局物业公司的委托代理人郭晶、被上诉人孙友祥及其委托代理人樊荣荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2011年7月5日孙友祥到南京招商局物业公司工作，双方签订了书面劳动合同。期限自2011年7月5日至2014年7月31日止。孙友祥从事物业管理服务工作。基本工资为每月1140元。合同第七条第5项约定，孙友祥已阅读了南京招商局物业公司的各项规章制度，并认可。第6项约定，南京招商局物业公司可根据实际需要在南京市区域内对孙友祥的工作地点进行调整。第八条约定，涉及劳动者切身利益的条款内容或者重大事项变更时，双方应当协商一致，以书面方式变更本合同。

　　因南京招商局物业公司、孙友祥所服务的项目公司合同将于2013年3月31日到期，孙友祥于2013年3月26日-31日休假在家，南京招商局物业公司于同年3月29日通过EMS向孙友祥户籍所在地江苏省盱眙县桂五镇宝塔村张港组30号邮寄一份《员工工作安排确认单》，将孙友祥的工作地点自4月1日从南京市雨花台区软件大道处变更至南京市玄武区仙林学则路依云溪谷雅苑物管中心处，工资福利待遇不变。孙友祥于4月6日8：22收悉该《员工工作安排确认单》。南京招商局物业公司在邮寄该《员工工作安排确认单》的同时，于4月1日17：21向孙友祥发送手机短信一条，告知工作地点变更的内容，但孙友祥手机直到4月2日11：02才收到该条短信，并于同日16：20回短信表示因工作地点及时间变动，不接受。

　　同年4月2日，南京招商局物业公司通过手机短信向孙友祥发《催告函》，告知孙友祥4月3日前不到岗，将解除劳动合同。4月3日，南京招商局物业公司通过EMS向孙友祥户籍所在地江苏省盱眙县桂五镇宝塔村张港组30号邮寄了该《催告函》，孙友祥于4月6日8：22收悉该《催告函》。在该催告函中，南京招商局物业公司告知孙友祥再不到岗将解除与孙友祥的合同。

　　同年4月4日，南京招商局物业公司通过EMS向孙友祥户籍所在地江苏省盱眙县桂五镇宝塔村张港组30号邮寄《解除劳动合同通知书》一份，以孙友祥连续旷工三天以上为由，决定自4月4日解除与孙友祥的劳动合同。孙友祥于4月5日8：22收悉该通知。

　　南京招商局物业公司与孙友祥工资结算至3月31日。解除劳动合同前，孙友祥月平均工资为3038.15元。

　　孙友祥于同年5月6日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南京招商局物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金13352.6元。仲裁裁决南京招商局物业公司十日内给付12152.6元。南京招商局物业公司在法定期限内向原审法院起诉。

　　另查明，南京招商局物业公司《员工手册》第5条第g项规定，连续旷工3天或月内累计旷工3天或年度旷工5天者解除劳动合同，南京招商局物业公司不支付任何经济补偿。

　　以上事实，有南京招商局物业公司提供的《员工工作安排确认单》、《催告函》、通知、手机短信、快递详情单、员工手册、《解除劳动合同通知书》、仲裁庭审笔录等证据，有孙友祥提供的劳动合同书、快递详情单、手机短信等证据以及南京招商局物业公司、孙友祥当庭陈述为证。

　　原审法院认为，南京招商局物业公司于4月6日才向孙友祥有效送达关于工作地点变更的《员工工作安排确认单》，于4月6日才向孙友祥有效送达催促孙友祥到岗的《催告函》，但南京招商局物业公司于2013年4月4日就认定孙友祥连续旷工三天（4月1日-4月3日），显然与事实不符。南京招商局物业公司以孙友祥连续旷工三天为由解除与孙友祥的劳动合同缺乏事实依据。南京招商局物业公司于4月4日作出《解除劳动合同通知书》，该通知书于4月5日有效送达至孙友祥，而南京招商局物业公司的《员工工作安排确认单》、《催告函》均在《解除劳动合同通知书》之后有效送达至孙友祥，证明南京招商局物业公司解除与孙友祥的劳动合同程序也违法。《员工手册》作为用人单位的规章制度，应当经民主程序制订，并公示、告知劳动者。南京招商局物业公司、孙友祥的劳动合同第七条第5项约定“乙方已阅读了甲方的各项规章制度，并认可”。该约定不明。南京招商局物业公司也没有举证证明之前向孙友祥等劳动者公示、告知过该《员工手册》，没有举证证明该《员工手册》是经过民主程序制订的。该《员工手册》不能作为处理本劳动争议案件的依据。综上，南京招商局物业公司解除与孙友祥的劳动合同违法，应当向孙友祥支付赔偿金。孙友祥举证证明解除劳动合同前一年月平均工资为3038.15元，南京招商局物业公司虽不认可该数额，但没有提供充分的反证予以证明。南京招商局物业公司应当向孙友祥支付违法解除劳动合同赔偿金数额为3038.15元×2个月×2倍=12152.6元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同》第二条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、驳回南京招商局物业公司的诉讼请求。二、南京招商局物业公司于判决生效之日起五日内一次性给付孙友祥违法解除劳动合同的赔偿金12152.6元。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　上诉人南京招商局物业公司上诉称：其一、其于2013年3月29日即当面告知了孙友祥工作地点变更的信息，并要求孙友祥于4月1日起到新的地点上班，后又于4月1日以手机短信的方式通知了孙友祥到新地点上班的事。《催告函》是解除劳动关系的一道程序，并非其告知孙友祥新工作安排的方式，《催告函》何时有效送达不影响孙友祥旷工的认定。其二、其规章制度已告知了劳动者，劳动者也予以确认，故具有法律约束力。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判其不支付孙友祥经济赔偿金。

　　被上诉人孙友祥辩称：其一、其2013年4月2日中午才收到调岗短信、于4月6日才收到调岗《催告函》，南京招商局物业公司认定其于4月1日至3日旷工缺乏事实依据。其二、南京招商局物业公司未能举证证明其规章制度系经过民主程序制定，并已向劳动者公示，故其规章制度不具有法律效力。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　本案二审审理中，因双方当事人对一审查明的事实未提出异议，本院予以确认。

　　本院认为，南京招商局物业公司作出解除决定所依据的基础事实是孙友祥在2013年4月1日至3日旷工三天，孙友祥在2013年4月1日至3日未上班的行为是否构成旷工是本案争议的焦点。

　　首先，南京招商局物业公司主张其于2013年3月29日即告知了孙友祥工作地点变更的信息，但其在诉讼中对于该项主张未能提供任何证据，孙友祥对此也不予认可，故其该项主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予采信。

　　其次，一、二审查明的事实表明：孙友祥最早于2013年4月2日中午才知道工作地点变更的信息。

　　综上，南京招商局物业公司自2013年4月1日起调整了孙友祥的工作地点，而其于4月2日才告知了孙友祥工作地点变更的信息，故其对于孙友祥2013年4月1、2日未到岗上班是负有过错责任的，其认定孙友祥2013年4月1、2日未到岗上班构成旷工缺乏法律依据，本院对其该项认定不予支持。因此，由于南京招商局物业公司认定的孙友祥旷工三天的事实不成立，故其单方作出的解除与孙友祥劳动关系的决定因缺乏事实依据而不具有合法性。其以解除决定合法为由而作出的不应支付孙友祥经济赔偿金的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。

　　原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，本院予以免收。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　干

审　判　员　　韩文利

代理审判员　　王晓燕

二〇一四年四月十日

书　记　员　　顾　欢 

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